Ecrit par : Bernard Béguin le 17/12/2015 - Lu : 630 fois - Commentaire : Aucun
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Nouvelle ordonnance sur le portage salarial : des questions, des questions, encore des questions

Comme vous le savez, l’État et les différents partenaires associés ont longuement planché pour sortir de l’impasse inconstitutionnelle les règles relatives au portage salarial de la loi du 24 juin 2010. Le 2 avril 2015, le fruit de ces cogitations intenses a abouti à une nouvelle ordonnance, qui une fois de plus, cumule des incohérences et des paradoxes juridiques qui nous interrogent sérieusement sur les limites de son applicabilité.

Savez-vous que cette ordonnance aurait du faire l’objet d’une ratification déposée devant le Parlement dans un délai de 5 mois suivant sa publication ? La date butoir du 3 septembre est donc largement dépassée. Quelle qu’en soit la raison, il est encore temps de se poser les vraies questions sur ce nouvel encadrement du portage salarial. La boîte à outils a largement emprunté à tout ce qui existe en matière juridique quitte à s’arranger de paradoxes, voir d’incompatibilités patentes... Petit passage en revue.

La relation entre le porté et la société de portage ? Un contrat de travail

contrat de travail

Selon la nouvelle ordonnance, c’est un contrat de travail de type CDD ou CDI qui lie le porté et sa société de portage. Or que disent les textes en vigueur (issus d’une longue jurisprudence) sur la relation encadrée par un contrat de travail ?

Les fiches pratiques du Ministère du Travail et de l’Emploi nous éclairent en précisant que « Le contrat de travail existe dès l’instant où une personne (le salarié) s’engage à travailler, moyennant rémunération, pour le compte et sous la direction d’une autre personne (l’employeur). Le plus souvent, le contrat de travail doit être écrit. Son exécution entraîne un certain nombre d’obligations, tant pour le salarié que pour l’employeur. »

Sur les obligations mutuelles, les fiches précisent que « l’employeur est tenu de fournir du travail dans le cadre de l’horaire établi, de verser un salaire correspondant au travail effectué, de faire effectuer le travail dans le respect du code du travail ». Le salarié a lui pour obligation de « observer les horaires de travail, réaliser le travail demandé conformément aux instructions données, respecter les engagements du contrat de travail et ne pas faire de concurrence déloyale à son employeur. »

Cette définition stricte et précise du contrat de travail explose en vol soudainement quand il s’agit du portage salarial. Ainsi, l’ordonnance prévoit que l’employeur n’est pas tenu de fournir du travail, que le porté se gère plus ou moins en autonomie, qu’il apporte sa clientèle sans en être propriétaire.

La quadrature du cercle ne fonctionne pas ! Dans le système juridique français, c’est impossible ! Soit, nous sommes dans une relation régie par un contrat de travail et dont les règles s’appliquent à tous, soit nous sommes dans une autre forme de contrat. Donc, soit les obligations de l’employeur comprennent le fait de fournir du travail et de procéder au contrôle du porté s’il est salarié, soit les règles sont différentes. Car en l’état, d’une manière ou d’une autre, un porté peut se retourner contre son employeur et la jurisprudence devra trancher.

Le cas du CDD

Les portés pourront selon l’ordonnance signer soit un CDD ou un CDI. Mais en cas de CDD, que se passe-t-il ? Les fameuses fiches pratiques nous précisent un point intéressant : « Lorsqu’un contrat de travail à durée déterminée prend fin, il n’est pas possible d’embaucher, sur le même poste de travail, à nouveau en contrat à durée déterminée ou en contrat de travail temporaire, avant l’expiration d’une période égale :

  • au tiers de la durée totale du contrat précédent, incluant, le cas échéant, son ou ses deux renouvellements, si ce contrat est d’au moins 14 jours. Ainsi, un poste pourvu par un CDD de trois mois ne peut faire l’objet d’un nouveau CDD avant l’expiration d’un délai de carence d’un mois ;
  • à la moitié de la durée totale du contrat précédent, incluant, le cas échéant, son ou ses deux renouvellements, si ce contrat est inférieur à 14 jours. Un poste pourvu en CDD pendant 10 jours ne peut donc faire l’objet d’un nouveau CDD avant l’expiration d’un délai de 5 jours. »

Le porté devra-t-il donc mettre en sourdine son activité pendant une semaine, un mois 

La relation entre le porté et le client ? Un copié-collé de l’Intérim sans les avantages

Alors qu’à l’origine, nous avons affaire à une relation tripartite entre le porté, son client et la société de portage, la nouvelle ordonnance change la donne.

Désormais la relation commerciale est validée par une relation entre la société de portage et le client. Le porté devient le simple exécutif du contrat et il n’est plus propriétaire de sa clientèle. Il exerce sa mission dans le cadre défini avec le client final sous le contrôle de la société de portage.

Cela nous rappelle étrangement le fonctionnement des agences d’intérim tout de même, mais sans la prime de précarité et sans la mission apportée par l’agence.

Vous avez dit 5% d’apport d’affaires ?

Pour équilibrer l’effort du porté, l’ordonnance prévoit que sa société lui verse 5% de son CA en tant qu’apporteur d’affaires. Mais qui va payer ces 5% au final ? La société de portage ou le porté ?

Si l’on considère que les frais de gestion classiques prélevés par la société de portage correspondent à 10% du CA du porté, cela veut-il dire que la société va se délester de la moitié de sa marge ?

Il est bien à craindre qu’au final, d’une manière ou d’une autre (augmentation des frais de gestion par exemple), c’est le porté qui paiera indirectement pour avoir apporté un client. Ce qui serait un comble quand même.

De la discrimination à l’embauche

L’ordonnance conditionne l’accès au portage : expertise, compétences, capacité à faire un CA en CDI à temps plein d’un minimum de 2 378 € par mois. Qui est en mesure de déterminer les capacités, l’expertise du porté ? La société de portage ?

Si le porté amène sa clientèle, on va lui dire non sous prétexte qu’il est mal évalué ? Et quid des personnes qui travaillent dans la prestation de services, qui gagnent moins que cette somme mais dont la rémunération suffit à leurs besoins (second salaire dans la famille par exemple) ?

Les critères sont discriminatoires... Or la discrimination à l’embauche est condamnée par la loi. Sauf pour le portage salarial ?

Gagner en moyenne 28 536 € net par an, mais sous condition

Dernier grand chantier de l’ordonnance : exit les missions récurrentes pour un même client au-delà de 36 mois, exit la souplesse de l’outsourcing pour les entreprises. Est-ce-que les professions libérales, les sociétés de prestation de service sont soumises aux mêmes restrictions ? Non.

Mais on préfère encore emprunter un peu à l’intérim et inventer des restrictions supplémentaires pour les portés plutôt que de prendre pour exemple les entreprises. Cela veut-il donc dire que l’interprète qui travaille depuis 10 ans pour un Ministère va devoir renoncer à ses missions, que la consultante en RH ne va plus travailler pour une grosse entreprise sous prétexte que 36 mois sont passés ? A ce compte là, il ne va pas rester beaucoup de portés à contrôler... Ni de sociétés de portage d’ailleurs.

Enfin, exit les coachs qui travaillent avec des clients en direct ! Le B to C sera définitivement exclu.

Ils en pensent quoi nos portés ?

Véronique F. interrogée sur la question « qu’on nous laisse travailler en autonomie, on paye nos charges, nos activités sont pérennes. C’est encore une machine folle inventée par des énarques qui ne comprennent rien au marché du travail ! ».

Pour Sophie C. « Le vrai problème c’est que ce n’est pas nous les portés qui avons défendu nos droits dans ce dossier. Les sociétés de portage et les syndicats de salariés et les boîtes d’intérim ont mené la danse. Il est temps et c’est une urgence, que nous décidions de nous solidariser et de créer notre propre structure de représentation : on a besoin d’un syndicat des portés ! ».

Illustrations : © chuugo, pressmaster - Fotolia

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